Antes de la entrada en vigor de la reforma operada en la LECrim por la LO 41/2015, nuestros Tribunales ya venían pronunciándose en sentido contrario a la posibilidad de la práctica en segunda instancia de prueba practicada en la vista oral en primera instancia, tal como refiere con gran detenimiento la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, nº 53/2018, de 31 de enero.
Cabe recordar que el recibimiento del juicio a prueba en la segunda instancia tiene carácter excepcional, por lo que sólo es posible en casos específicamente previstos en la Ley, ya que el momento procesal idóneo para practicar la prueba es el de la primera instancia.
La regulación del recurso de apelación en nuestra LECrim no ampara la reproducción en segunda instancia de prueba personal practicada en primera instancia, con la posibilidad de reproducir la prueba grabada en vista pública, posibilidad que la doctrina del Tribunal Constitucional sí ampara.
De este modo, el artículo 790.3 de la LECrim señala que las pruebas que se pueden proponer y practicar en la segunda instancia son aquellas que no pudo proponer la parte en la primera instancia, las propuestas que le fueron indebidamente denegadas -siempre que formulare en su momento la oportuna protesta-, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le fueron imputables, debiendo la parte que solicita tales pruebas en la segunda instancia exponer las razones por las que la falta de aquellas diligencias de prueba le producen indefensión.
Se puede observar que la Ley establece la posibilidad de subsanar en segunda instancia del proceso la indebida celebración del juicio oral en la primera instancia, por no practicar allí una prueba cuya práctica fue denegada indebidamente. No obstante, sólo en caso de que también se denegara indebidamente la práctica de dicha prueba en segunda instancia, se incurriría en causa de nulidad.
Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no es uniforme en este extremo, pudiendo encontrar sentencias que admiten la práctica de prueba en segunda instancia y otras que la rechazan, como expresión de diversas interpretaciones posibles y razonables de la legislación procesal (arts. 790.3 y 791.1 LECrim).
Pues bien, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, el modelo procesal de recurso de apelación que tenemos no permite la práctica de prueba en la segunda instancia que no sea la prevista en el art. 790.3 LECrim -entre los que, desde luego, no se encuentra la reproducción de prueba ya practicada-.
Cabe señalar que nuestro modelo de apelación es limitado o restringido, por lo que la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación supondría que se estaría implantando un modelo de apelación plena, novedad que ocasionaría una alteración sustancial de nuestro sistema de recursos penales.
Por tanto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 790.3 LECrim, en el mismo escrito en el que se formula el recurso de apelación, el recurrente podrá pedir la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas -con el mentado requisito de formular la protesta en Sala- y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le fueron imputables.
Asimismo, por ende, no cabe las que olvidó proponer o las que no se practicaron por su causa, como por ejemplo testigos propuestos al inicio del juicio pero que no aparecieron.
