La prohibición de la tenencia y porte de armas no es ninguna novedad. La
necesidad de minimizar el potencial peligro que resulta de ello es recurrente en la
historia, pudiendo remontarnos dos mil quinientos años atrás, cuando los Reges
romanos prohibieron la tenencia y porte de armas dentro del recinto central de la ciudad
de Roma, llamado Pomerium. Prueba de dicha necesidad de control es la supervivencia
de la prohibición, que persiste a día de hoy, tipificada como un delito contra la
seguridad pública en nuestro Código penal.
El delito de tenencia ilícita de armas se revela como una de esas figuras
ambiguas dentro de nuestro Código Penal que ni su regulación ni la jurisprudencia
resultante de su enjuiciamiento son capaces de precisar con claridad el elemento
subjetivo del tipo, recogido en el artículo 563 del Código Penal.
Dado que el bien jurídico protegido por la tipificación del delito es la seguridad
ciudadana, nos encontramos ante un delito de mera actividad, cuyo fundamento es el
riesgo abstracto y general que se desprende del posible uso del arma prohibida contra la
integridad de las personas (STS 454/2015, 10 de julio, entre otras).
Por otro lado, para considerar un arma como prohibida, habrá que atenerse a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional; son armas prohibidas las dispuestas en el
artículo 4º del Reglamento de Armas aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de
enero. Igualmente lo serán las armas que hayan sufrido una modificación sustancial, que
presenten especial peligrosidad tras dicha modificación y ello dentro de los límites de la
proporcionalidad. Sorprende sobremanera que un delito tipificado en una Ley Orgánica
como es el Código Penal, y del que depende el derecho a la libertad de las personas, se
ampare en un reglamento que ni siquiera cuenta con rango de ley. No resulta extraño
apreciar estos achaques de improvisación legislativa en nuestro ordenamiento jurídico,
que en ocasiones y a última hora se postulan como el parche más apropiado para salir al
paso.
No solo cuenta con reproche penal el hecho típico recogido en el 563 del Código penal, recogiendo el artículo 564 el supuesto de tenencia de armas reglamentadas que, sin ser armas prohibidas, cuenta con reproche penal su tenencia sin las correspondientes licencias, llevando aparejadas diferentes penas según el tipo de arma que se trate.
Ambos delitos, a priori, determinan la mera tenencia o porte de armas como hecho típico de los mismos. Cabe resaltar que, mientras que el porte de armas implica la posesión directa en un momento dado, la tenencia se traduce, de manera más amplia e incluyendo el porte, en el mero dominio sobre el arma. Es decir, se porta un arma cuando se lleva encima, mientras que la misma arma, almacenada en un cajón, es equivalente a su tenencia. Siendo que ambos delitos abarcan tenencia y porte, es preciso contar con una circunstancia que determine que, en ambos supuestos, el arma puede suponer un peligro para la seguridad ciudadana: la disponibilidad de ésta. En cuanto a dicha disponibilidad, se pronunció el 16 de diciembre de 1997 la fiscalía general del Estado por medio de su Consulta n. º 14/97 en el sentido de resaltar la necesidad de que, a la tenencia o porte del arma, hasta entonces condenable per se, acompañaran ?las condiciones necesarias para que se ponga en especial peligro la seguridad ciudadana?. O como es igual, se necesita acreditar la posibilidad de que acontezca una acción que ponga en peligro la vida, integridad o seguridad de las personas (STS 483/2004, 12 de abril, entre otras). En la misma línea apuntaba la STC de 24 de febrero de 2004, en virtud de la cual se exige la presencia de "una conducta que revele especial potencialidad lesiva del arma", y la posterior STS de 23 de octubre de 2018, que se hace eco de esta doctrina en rectificación de sus anteriores resoluciones en la materia. Ejemplo paradigmático de una conducta que revele la potencial peligrosidad requerida para la apreciación del tipo penal sería el pasear por la calle esgrimiendo un machete o con un arma de fuego al cinto, previa comprobación de que ésta última es perfectamente capaz de disparar. La flagrante disponibilidad del arma junto a su perfecto funcionamiento no hace más que constatar el posible peligro para los viandantes. Habida cuenta de que el delito de tenencia viene normalmente aparejado a otro delito como pueden ser el robo o las amenazas, la comisión de uno de estos hechos delictivos, mediando la tenencia ilícita de un arma, hacen indiscutible la circunstancia de peligro necesaria para el tipo de la tenencia. Es decir; el mismo dolo que se aprecia en el hecho del robo o la amenaza se extiende a la tenencia, que sirve de instrumento para la comisión del primero.
En cuanto al animus que se requiere para la apreciación del tipo, cabe resaltar que existen supuestos de tenencia o porte físico de armas, como son la mera contemplación o reparación de las mismas, que quedan excluidos del tipo (STS 30 de julio de 1993). Dispuso igualmente el Tribunal Supremo en su STS 393/2010, de 22 de abril, que la posesión de poca duración de un arma prohibida queda excluida del tipo si ésta atiende al ejercicio de la legítima defensa de quien está siendo víctima de un delito contra la integridad física.
La solución a la problemática en cuanto a la presunción del elemento subjetivo de los tipos de tenencia ilícita que, con anterioridad a los años 90, era presumido en aras de la seguridad ciudadana, se ha configurado mediante la diferencia entre ilícito administrativo e ilícito penal. Es la misma Consulta n.º 14/97 a la fiscalía general la que dispone la necesidad de acreditar el elemento subjetivo en el delito de tenencia de armas. En condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador. Queda, por tanto, fuera del campo penal la mera tenencia o porte de armas prohibidas o peligrosas cuando pueda descartarse el acaecimiento de una acción por la cual se ponga en peligro la vida o la integridad de las personas, resultando dicha circunstancia sancionable en materia administrativa. Así, se recoge como infracción administrativa grave la fabricación, reparación, almacenamiento, distribución y comercio de las armas prohibidas a las que se refieren los artículos 4 a 7 del Reglamento de Armas, aparejados estos supuestos con sanciones pecuniarias de entre 300,51? y 30.050,61?, además de la posibilidad de clausura de locales y establecimientos por un plazo de hasta seis meses y la incautación de los objetos utilizados para cometer la infracción. Al igual que en el ilícito penal, es requisito indispensable para cometer la infracción administrativa carecer de licencia o guía de pertenencia del arma, sin llegar a producirse en este caso la circunstancia que ponga en peligro la integridad física de las personas.
En este sentido, cabe imaginar el supuesto en que, habiendo heredado un domicilio familiar, se efectúe una entrada y registro en la que es encontrada una escopeta de caza. Dicha arma, a pesar de contar con su preceptiva licencia, no cuenta con la guía de pertenencia de su actual titular. El arma se encuentra en un armario sin estar cargada a pesar de funcionar a la perfección. Dicha circunstancia, a pesar de no contar el titular con los documentos necesarios para la tenencia del arma, recaería en el ilícito administrativo por no existir la circunstancia de potencial peligro para la salud de las personas. En esta línea se pronunció la Sala segunda del Tribunal Supremo en su pleno no jurisdiccional de fecha 25 de noviembre de 2008, del cual destacamos que carecer de guía de pertenencia de una de las armas del artículo 4º del Reglamento de Armas no constituye delito, sino ilícito administrativo. Ello es susceptible de constituir un error del tipo penal que excluye la culpabilidad, siempre que haya mediado confusión o desconocimiento en cuanto a qué licencias son requeridas, ya que no cabe la imprudencia en el delito de tenencia ilícita.
En conclusión, no fue hasta los años 90 que se consiguió precisar
normativamente qué hecho recae en el ilícito penal y cual en el administrativo. Así las
cosas, el mismo hecho constituirá un ilícito penal cuando sea constatable la peligrosidad
del arma en relación a la integridad física de las personas. En palabras de Juan Córdoba
Roda (Comentarios al Código penal, tomo III); "la tenencia deberá ser interpretada
como aquella relación entre la persona y el arma, que permita la utilización de ella
conforme a su función." La disponibilidad que se requiere sobre el arma para apreciar el
tipo delictivo debe traducirse en un supuesto de potencial peligrosidad del que resulte
previsible el daño a la integridad física de las personas, recayendo el hecho sobre el
ilícito administrativo en caso contrario.
