Con anterioridad a cada declaración en sede judicial, bien sea en fase de instrucción o en fase de juicio oral, el Juez o Magistrado Presidente hace saber al testigo, perito o intérprete, en su caso, de la obligación que tiene de decir la verdad, así como que en caso de no hacerlo puede incurrir en un delito de falso testimonio, castigado con penas de prisión -que pueden llegar hasta los 4 años y 6 meses en causas penales-.
La mencionada advertencia -que se hace al inicio, con carácter previo a la declaración- suele aumentar los nervios de aquellos que van a prestar declaración, sobre todo de los testigos o peritos de parte, pudiendo, en ocasiones, hacerles dudar en la respuesta por miedo a incurrir en delito - y que éste los pueda llevar a prisión-.
Dicho ilícito se recoge en los artículos 458 a 462 del Código Penal. Sólo pueden cometerlo peritos, testigos o intérpretes, no pudiendo incurrir en el mismo los acusados o investigados -quienes tienen, en virtud de su Derecho Fundamental a no confesarse culpables, incluso el derecho a mentir en su declaración-. Tampoco se prevé el ilícito para otros operadores jurídicos intervinientes como los abogados y el Ministerio Fiscal.
Es interesante distinguir entre "mentir" y "no decir la verdad". Consuma este delito quien a sabiendas falte a la verdad; sensu contrario, no comete delito quien no miente, aunque no diga la verdad.
Por ejemplo, un testigo puede creer que la tierra es plana y declararlo así en juicio. Este testigo no estaría diciendo la verdad, ya que como todos sabemos la tierra es redonda, pero no estaría mintiendo como finalidad en sí misma, puesto que él tiene plena confianza y la creencia de que la tierra es plana. En este supuesto no se consumaría el delito de falso testimonio porque para cometer el ilícito hay que querer faltar a la verdad, hacerlo "a sabiendas", elemento necesario para la concurrencia del injusto.
Tampoco cometería delito quien mintiere sobre datos que no son esenciales para el objeto del procedimiento, teniendo, por tanto, que querer faltar a la verdad sobre datos fundamentales de la causa.
Por otro lado, solo se puede perpetrar este delito en causa judicial, por lo que no se puede caer en delito de falso testimonio en un procedimiento administrativo común.
Por último, cabe destacar que el testigo, perito o intérprete que mienta en un procedimiento penal tiene la posibilidad de evitar cometer delito retractándose, esto es, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate, siendo una de las pocas excusas absolutorias contempladas en nuestro Código Penal que eliminan la culpabilidad. En el caso de que como consecuencia del falso testimonio se haya privado de libertad al investigado o acusado, la retractación no eximiría de la pena, pero sí la reduciría, constituyendo una atenuante específica del tipo.
